Av. Fatma İLKAYA AKTAŞ│Borca Aykırı Davranışta Müspet Zarar ve Kapsamı

GİRİŞ

            Müspet zarar, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarardır. Diğer bir ifadeyle, alacaklının malvarlığının, borçlunun borca aykırı davranışı sebebiyle içinde bulunduğu durum ile borca aykırı davranış olmasaydı içinde bulunacağı olası durum arasındaki farktır.

            Müspet zarar kavramı, neredeyse her türlü sözleşme ihlalinde, sorumluluk hukuku çerçevesinde karşımıza çıkmaktadır. Türk hukukunda müspet zararla benzer yönleri bulunan farklı zarar türleri bulunmaktadır. Hangi zarar kalemlerinin müspet zarar, hangilerinin diğer zarar kalemleri olduğu konusu doktrinde ve mahkeme kararlarında netleştirilememiştir. Çalışmamızda öncelikle bu zarar türlerinden farkları ortaya konulup müspet zarar kavramının ayırt edilmesi sağlanmak istenmiştir.

            Müspet zarar, tek başına borca aykırı bir davranış gerçekleşmesi ile meydana çıkabilen bir zarar türü değildir. Borca aykırı davranış sonucunda, müspet zararın varlığından söz edilebilmesi için belirli şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu şartlar; taraflar arasında geçerli bir borç ilişkisinin bulunması, borçlunun borca aykırı bir davranışının olması, borçlunun borca aykırı davranışı sebebiyle bir zarar doğmuş olması, herhangi bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması, borçlunun kusurunun bulunması şeklinde sıralanabilir. Burada kusur konusu özellik arz etmektedir. Genel karine olarak borçlunun borca aykırı davranışı dolayısıyla kusurlu olduğu genel bir karinedir. Borçlu bu karineyi çürütemediği sürece müspet zarardan sorumlu olacaktır.

            Müspet zarar sebebiyle borçlunun alacaklının zararını tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu durumda müspet zararın tazmini, borç tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı alacaklının malvarlığının alacağı olası son hale getirmeyi amaçlar. Bu amaca yönelik olarak, müspet zararın kapsamını oluşturan zarar kalemlerinden de bahsedilmesi gerekmektedir. Müspet zararın kapsamını fiili zarar ve yoksun kalınan kar olarak iki başlık altında toplamak mümkündür. Fiili zarar kalemleri, ifa edilmeyen ediminin değeri, masraflar, üçüncü kişiye ödenen tazminat ve ceza, edimin değerinin düşmesinden kaynaklanan zararlar olarak sayılabilir. Ancak müspet zarar kapsamı fazlasıyla geniş olduğundan ve somut olayda değerlendirilmesi gerektiğinden bunlarla sınırlandırılması mümkün değildir. Ortaya konulan bu kalemler en yaygın biçimde görülen müspet zarar kalemleridir. Ancak unutulmamalıdır ki müspet zarar tazminatının, alacaklıyı borç gereği gibi ifa edilseydi geleceği olası durumundan daha iyi duruma getirmemesi yani alacaklıyı zenginleştirme amacı taşımaması en temel kuraldır.

            Bunun dışında; müspet zarar kavramının ve bunun tazmininin, kural olarak karşı tarafın zararını karşılamaya ya da sadece cezalandırma amacına yönelik olan ceza koşulu, götürü tazminat, özel hukuktan kaynaklanan cezalandırıcı tazminat, kaim değer gibi diğer kavramlarla da ilişkisinin ortaya konması gerekmektedir. Çalışmamızda çok ayrıntılı olmasa da bu tazminat türleriyle benzerlikleri ve farklılıklarına değinilmiştir.

1.     BİRİNCİ BÖLÜM: MÜSPET ZARAR KAVRAMI, MÜSPET ZARARIN BENZER ZARAR KAVRAMLARINDAN AYIRT EDİLMESİ

1.1.  MÜSPET ZARAR KAVRAMI

            Borçlunun sözleşmeden doğan sorumluluğu TBK md. 112'de düzenlenmektedir. İlgili kanun maddesine göre, "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Buna göre farklı zarar türleri meydana gelmektedir. Müspet (olumlu) zarar kavramı da sözleşmeden doğan sorumluluğun en önemli zarar türü olmasının yanında yalnızca sözleşmeden doğan sorumluluk alanında karşımıza çıkmaktadır.

            Bir sözleşme ilişkisi içerisine giren taraflar karşılıklı olarak bazı menfaatler elde etmek amacıyla sözleşme ilişkisinin tarafı olmaktadırlar. Alacaklının menfaati sözleşme konusu borcun ifa edilmesidir.[1] Sözleşme ilişkisinden doğan borcun yerine getirilmemesi sebebiyle borçlunun malvarlığında birtakım eksilmeler meydana gelir. Kesin bir tanımlama yapılmamış olmasına rağmen, bu anlamda bir tanım yapılması gerekirse müspet zarar; sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi sebebiyle, borçlunun malvarlığının, içinde bulunduğu durum ile borcun gereği gibi ifası halinde içinde bulunacağı olası durum arasındaki farktır.[2]

            Müspet (olumlu) zarar içerik olarak, “olumlu” bir sonuca yöneliktir. Yani hiç ya da gereği gibi yerine getirilmeyen ifanın tazminat yoluyla yapılmış sayılmasını, gerçekleşmeyeni gerçekleşmiş gibi bir duruma getirmeyi hedeflemektedir.[3]

1.2.  MÜSPET ZARARIN BENZER ZARARLARDAN AYIRT EDİLMESİ

1.2.1.    Müspet Zarar - Menfi Zarar Ayrımı

            Müspet zarar alacaklının, borcun ifasından doğan menfaatinin gerçekleşmemesi sebebiyle ortaya çıkan zararı ifade eder. Menfi zarar ise hüküm doğurduğuna inanılan bir sözleşmenin geçersiz olması veya kurulacağına inanılan bir sözleşmenin kurulmaması sebebiyle uğranılan zarardır.[4] Menfi zarar, güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya doğmamasından kaynaklı olarak

malvarlığının aldığı durum ile bu sözleşme konusu hiç ortaya çıkmasaydı malvarlığının son durumu arasındaki farkı ifade eder.[5]

            Müspet ve menfi zarar kavramları arasındaki fark bir örnekle açıklanacak olursa; A kişisi B'den 2 Ocak 2023'te 300.000 TL'lik bir mal satın almıştır. Mal 2 ay sonra teslim edilecek ödeme de teslimden sonra yapılacaktır. Aynı vasıfta mal 18 Şubat 2023'te sözleşme dışı C tarafından A'ya 350.000 TL'ye teklif edilmiş ancak A, B ile yaptığı sözleşmeye güvendiği için bu teklifi reddetmiştir. A ve B arasında yapıldığına inanılan sözleşmenin hükümsüzlüğü sebebiyle A kişisi bu malı Z kişisinden 400.000 TL'ye alırsa, A'nın sözleşmeye duyduğu güvenden kaynaklı olan zararı malı aldığı fiyat olan 400.000 TL'den C kişisinin teklifi olan 350.000 TL'nin çıkarılması ile ortaya çıkan 50.000 TL'lik fark A'nın sözleşmeye güvenden kaynaklı olarak uğramış olduğu zarar menfi zararıdır.

            Ancak A ile B arasındaki sözleşme geçerli olmasına rağmen, B'nin borcu ifa etmediği halde; A malı 400.000 TL'ye Z kişisinden alması durumunda borcun ifa edilmemesinden kaynaklı olarak uğradığı zarar 100.000 TL olacaktır. A'nın burada B'nin işi yapmamasından doğan 100.000 TL'lik zararı ise müspet zararıdır. Bazı yazarlar müspet zarar menfi zarar ayrımını kesin olarak reddetmektedir. Menfi zarar müspet zarar ayrımını eleştirenler, bu ayrımın hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabileceğini belirtmektedirler. Özellikle sözleşme konusu edimin imkansızlaşması halinde, böyle bir durumla karşılaşıldığı ileri sürülmektedir.[6]

            Menfi zarardan doğan sorumlulukta, alacaklı, sözleşmenin geçerliliğine olan inancının ihlal edilmesi yüzünden zarara uğradığını ispatlamak zorundadır. Ancak müspet zarar talebinde bulunan alacaklı, bunu ispat etmek zorunda değildir. Zira alacaklının borçluya karşı kişisel güveni yeterli olmayıp, geçerli bir sözleşmenin varlığı, bu sorumluluk bakımından yeterlidir.[7]

            Sözleşmenin yapılması için ve ifası sırasında yapılan masraflar, sözleşmenin geçersiz olmasına rağmen sözleşmenin hüküm doğuracağına olan inançtan dolayı verilmiş ve geri alınamayan şeyler menfi zarar kalemleridir.[8]

            Müspet zarar ve menfi zarar tazminatlarının aynı anda talep edilmesi mümkün değildir. Zira menfi zararın tazmininin istenebildiği hallerde, sözleşme geçersiz sayılmış demektir ve sözleşmenin geçersiz sayıldığı hallerde borcun ifasına ilişkin menfaatin tazminini talep etmek mümkün olmayacaktır.[9]

1.2.2.    Müspet Zarar - Maddi/Manevi Zarar Ayrımı

            Bir kimsenin iradesi dışında meydana gelen, zarar verici bir olay sebebiyle malvarlığında meydana gelen eksilme veya engellenen artışa maddi zarar denir.[10] Maddi zarar malvarlığının aktiflerinin azalması veya pasiflerinin çoğalması ya da aktiflerinin artışına, pasiflerinin azalışına engel olunması şeklinde ortaya çıkabilir.[11] Müspet zarar, maddi zararın sözleşmeden doğan sorumluluk alanındaki görünüm biçimlerinden birisidir.[12] Yani maddi tazminat müspet zararı da kapsayan genel bir tazminat türüdür denilebilir.

            Manevi zarar ise; bir kimsenin iradesi dışında şahıs varlığında meydana gelen eksilmelerdir. Manevi zarar müspet zarar tazminatı içerisinde yer alan alacak kalemlerinden birisi değildir. Yani müspet zarar istendikten sonra, zarara uğrayan kişi şahsında meydana gelen zarar sebebiyle ayrıca manevi tazminat talep edebilecektir.

 

1.2.3.    Müspet Zarar - Fiili Zarar/Yoksun Kalınan Kar Ayrımı

            Fiili zarar malvarlığında meydana gelen azalmayı, yoksun kalınan kar ise malvarlığının artma ihtimalinin kaybını ifade eder.[13] Malvarlığının zarar verici olaydan önceki hali ile mevcut durumdaki hali arasındaki fark fiili zarar miktarını ortaya koyar.[14]

            Yoksun kalınan kar ise zarar verici olay meydana gelmeseydi, kişinin malvarlığında meydana gelecek artışın kısmen veya tamamen engellenmesi şeklide ortaya çıkan zarar türüdür.[15] Yoksun kalınan karda zarar verici olay meydana geldikten sonra kişinin malvarlığında fiili bir azalma söz konusu değildir.

            Fiili zararda zarar görenin sahip olduğu malvarlığında azalma olurken, yoksun kalınan karda kişinin malvarlığında meydana gelecek olası artış gerçekleşmemiştir. Bu sebeple bu iki zarar kavramının aynı anda ortaya çıkması mümkündür.[16]

            Bu iki zarar türü müspet zarar fiiliyle iç içe geçmiş durumdadır. Yani müspet zarar tazminatı kalemleri içerisinde yer almaktadır. Müspet zarar sözleşmeler hukukuna özgü iken, fiili zarar ve yoksun kalınan kar kavramları hem sözleşmeler hukukunda hem de haksız fiil hukukunda uygulama alanı bulmaktadır.[17]

2.     İKİNCİ BÖLÜM : MÜSPET ZARAR TALEBİNİN ŞARTLARI

 2.1.  GEÇERLİ BİR BORÇ İLİŞKİSİ BULUNMALDIR

            TBK m. 112 vd. hükümlerinde yer alan düzenlemeler kural olarak yalnızca sözleşmelerde değil her türlü borç ilişkisinde uygulanmaktadır. Ancak müspet zarar her türlü borç ilişkisine değil, yalnızca sözleşmeden doğan sorumluluk özelinde incelenmektedir.[18]

            Bu duruma bakıldığında alacaklının borçlunun ifasından doğan menfaatini hedefleyen menfi zararın varlığı için, kural olarak geçerli bir sözleşmenin varlığı gereklidir.[19] Yani sözleşmenin geçerlilik şartlarına uygun bir şekilde kurulmuş ve sona erdirilmemiş bir sözleşmenin varlığı zorunludur. 

            Bununla birlikte, sözleşmenin geçersiz olduğu veya bir şekilde sona erme sebeplerinden biriyle sona erdirildiği bazı istisnai durumlarda müspet zararın talep edilmesi mümkündür. Bu istisnai haller sürekli borç ilişkilerinde sözleşmenin feshi, irade sakatlıklarında sözleşmenin iptali ve yetkisiz temsil halleridir.[20]

2.2.  BORCA AYKIRI DAVRANIŞ OLMALIDIR

            Müspet zararın meydana gelmesi için borçlunun borca aykırı davranması gerekmektedir. Borçlunun sözleşmeden kaynaklı borcun, borçlu tarafından meydana getirilmesi beklentisi bulunmaktadır. Borçlunun bu borcu ifa etmemesi veya gereği gibi ifa etmemesi halinde borca aykırı davranış meydana gelir.

            Müspet zararın doğması için borcun ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi gereklidir. Gereği gibi ifa etmeme, sözleşmenin ayıplı olarak ifa edilmesi, temerrüde düşmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, borçlunun eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin davranışıyla borca aykırılığın doğması sonucu ortaya çıkabilir.[21]

 

2.3.  BORCA AYKIRI DAVRANIŞ NETİCESİNDE ZARAR DOĞMUŞ OLMALIDIR

            Kelime anlamı olarak bakıldığında zarar, bir şeyin, bir olayın yol açtığı çıkar kaybı veya olumsuz, kötü sonuçtur.[22] Kanunlarda genel bir tanım verilmesinden kaçınılsa da hukuki açıdan zarar, hak sahibinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir.[23]

            Müspet zararın varlığı için, borçlunun borca aykırı davranışta bulunmuş olması tek başına yeterli değildir. Borçlunun bu borca aykırı davranışı sebebiyle, alacaklının ifadan doğacak olan menfaati ihlal edilmiş olmalı ve bir zarar meydana gelmelidir.

Borçlunun borca aykırı davranışı bulunmasına rağmen alacaklının menfaati ihlal edilmemişse, borçlunun müspet zararından bahsedilmesi mümkün değildir.

            Müspet zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kardan oluşmaktadır. Fiili zarar, alacaklının malvarlığının aktifinde azalma pasifinde artmayı, yoksun kalınan karsa borçlunun borca aykırı davranışı olmasaydı alacaklının malvarlığında meydana gelecek olası artışı ifade eder.

            Borca aykırı davranış sonucunda alacaklının aktifinde azalma pasifinde artış olmadıysa veya borçlunun borca aykırı davranışı olmasaydı malvarlığında olası bir artış meydana gelmeyecek idiyse bu durumda müspet zararın varlığından söz edilemeyecektir.

 

2.4.  BORCA AYKIRI DAVRANIŞ BAKIMINDAN BİR HUKUKA UYGUNLUK SEBEBİ BULUNMAMALIDIR

             Türk Hukukunda hukuka uygunluk sebepleri TBK m. 63-64'te düzenlenmiştir. M. 63'e göre "Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hâllerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz." M. 64'e göre ise, "Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu tutulamaz. Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler. Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda kalan kişi, durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğramasını ya da kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa, verdiği zarardan sorumlu tutulamaz." denilmektedir.

            Zarar kavramı yukarıda açıklanmıştır. Zararın ortadan kalkması veya bir başka deyişle bir olay sonucunda zarardan dolayı ortaya çıkacak olan sonucu ortadan kaldıracak bir sebep bulunmaktadır. Bu da alacaklının rızasıdır.

            Rıza bir kişinin sahip olduğu mutlak hak ile korunan hukuksal değere yönelik hukuka aykırı ihlali kabul ettiğine dair tek taraflı irade açıklamasıdır.[24] Rıza gösteren kişinin fiil ehliyetine sahip olması zorunlu olup aksi durumda irade sakatlığı bulunduğu kabul edilir.[25] Alacaklının malvarlığında ortaya çıkan eksilmenin zarar olarak kabul edilebilmesi için, bu eksilmenin alacaklının rızası dışında gerçekleşmesi gerekmektedir.

            İlgili kanun hükmünde birçok hukuka uygunluk sebebi bulunmaktadır. Ancak bu hukuka uygunluk sebeplerinden yalnızca rıza konusu müspet zararın ortadan kaldırılmasını sağlayacak niteliktedir. Zira kanun hükmünde düzenlenen diğer hukuka uygunluk sebepleri, kanunun verdiği yetkilerin sınırları içerisinde kullanılması, üstün nitelikte özel yarar bulunması, haklı savunma, kişinin sahip olduğu hakkını güç kullanarak koruması ve zorunluluk hali olarak sayılabilir. Ancak rıza haricindeki bu sebepler kanaatimizce TCK'da bulunan birtakım düzenlemeleri içermekte olup, haksız fiilin konusunu oluşturabilir.

            Kural olarak TBK m. 121 hükümlerinin tüm borç ilişkilerine uygulanabileceği kabul edilmiş olsa da; doktrinde ve uygulamada borcun ifa edilmemesinden doğan zarara ilişkin bu hükümler çoğunlukla sözleşmeden doğan sorumluluk çerçevesinde ele alınmaktadır.[26] Müspet zararın yalnızca sözleşmeden doğan sorumluluk alanında ortaya çıktığı da kabul edilmektedir.[27] Bu duruma göre değerlendirildiğinde, kanaatimizce TBK'da düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinden "rıza" haricinde diğer sebeplerin müspet zarar kavramı açısından uygulama alanı bulunmamaktadır.

           

2.5.  BORÇLU KUSUR KARİNESİNİ ÇÜRÜTEMEMİŞ OLMALIDIR

2.5.1.    Temel Kural: Borçlunun Kusurunun Aranması ve Kusur Karinesi

            TBK m. 112'de yapılan düzenlemeye göre "borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Buna göre; alacaklının, borcun ifa edilmemesi sebebiyle uğramış olduğu zararın tazminini borçludan talep edebilmesi için, borçlunun kusurunun bulunması şarttır.[28] Kusurun bulunması durumu bir karine olup, bu karinenin çürütülmesi mümkündür.[29]

            Kusursuzluğun ispatına yönelik sorumluluk, borcun ifasını engelleyen olay borçlunun kendi faaliyet alanında gerçekleşmesinden dolayı borçluya yüklenmiştir.[30] Ancak kusursuzluğun ispat sorumluluğunun borçluda olması hükmü emredici nitelikte değildir. Taraflar ispat yükünün tarafını değiştirebilirler.[31]

            Kusur borca aykırı davranışın, borçlunun bilerek veya tasarlayarak hareket etmesi şeklinde olabileceği gibi, gerekli özeni göstermemesi şeklinde de oluşabilir. Kusurun derecesi sorumluluğu ortadan kaldırmaz, tazminat tutarında değişiklik oluşabilir.[32]

            Alacaklı, borçlunun sözleşme konusu borcu ifa etmediğini veya gereği gibi ifa etmediğini kanıtladıktan sonra, borçlunun bu borca aykırılıkta kusurunun bulunduğu kabul edilmektedir. Burada borçlu artık kusurunun bulunmadığını ispata zorunludur. Borçlu kusuru bulunmasa dahi kusursuz olduğunu ispat edemediği sürece kusurlu kabul edilecek ve tazminatla sorumlu olacaktır. Kusurun derecesi tazminat miktarına etki edecektir.[33]

 

2.5.2.    Doktrinde Tartışmalı Hususlar ve İstisnai Haller

            TBK m. 112'de yapılan düzenleme kusur sorumluluğunu açık olarak ortaya koyduğundan, kural olarak borçlunun hukuka aykırı davranışının kusurlu olması gerekmektedir. Ancak bu maddenin istisnaları bulunmaktadır. Yani borca aykırılık durumunda borçlunun kusurunun bulunmaması da mümkündür.[34]

            Borçlu borca aykırı davranışından dolayı kusurlu olmadığını ayırt etme gücünün bulunmadığını ispatlayarak, borcun varlığını veya muacceliyetini bilmediğini ve bilmesi gerekmediğini ispatlayarak ve umulmayan hal veya mücbir sebepten dolayı borca aykırı davrandığını ispatlayarak borcundan kurtulmuş olur.[35] Ancak ayırt etme gücü bulunmadığını ileri süren borçlu ayırt etme gücünü kendi kusuru sebebiyle geçici olarak kaybetmişse bu durumda TBK m. 59[36] hükümleri uyarınca sorumlu olacaktır.[37]

            Borçlu sözleşmenin ifası sırasında özen yükümlülüğüne uymak zorundadır. Borçlunun borca aykırı davranışına rağmen, işi yapmaktaki gerekli tüm özeni gösterdiğini ispatlayarak kusurunun bulunmadığını ortaya koyabilir.[38]

            Bunun yanında kusursuz sorumluluk hallerinden bir diğeri TBK m. 116'da düzenlemiş olan yardımcı kişilerin borcu ifa ederken alacaklıya verdikleri zarardır. Bu düzenlemeye göre borçlu, kendisi veya yardımcı kişileri kusurlu olmasalar bile meydana gelen zarardan sorumludur.[39]

            Borçlunun kusuruna bağlı sorumluluğu kanunen özel bir hükümle ya da tarafların anlaşması ile daraltılabilir. Kanunen daraltmaya örnek olarak TBK m. 294'te düzenlenen bağışlayanın sorumluluğu gösterilebilir. Bu kanun maddesine göre bağışlayan bağışlanan tarafın bağışlamadan doğan zararlarından ancak ağır kusurlu olması halinde sorumlu tutulabileceğini düzenlemiştir.[40] Yine tarafların yapacakları bir anlaşma ile borçlunun sorumluluğunu daraltmaları mümkündür. Buna "sorumsuzluk anlaşması" denilmektedir.[41] Taraflar sözleşmenin düzenlenmesi sırasında sorumluluğun daraltılmasına ilişkin bir kayıt koyabilecekleri gibi, sonradan da bu konuda anlaşabileceklerdir.[42]

            Ancak burada sonradan hüküm konulması ifadesi borca aykırı fiilin gerçekleşmesinden sonrayı kapsamaz. Zira sorumsuzluk anlaşması zararın meydana gelmesinden önce kurulmuş olmalıdır.[43] Borca aykırı davranışla sorumluluğun doğmasından sonra, borçlunun tazminat yükümlülüğünü kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak için yapılan anlaşma sorumsuzluk anlaşması değil, bir sulh veya ibra sözleşmesi niteliğindedir.[44] Burada zararın meydana gelmesiyle birlikte artık borçlunun sorumluluğu doğmuştur.

            Taraflar sözleşme ile, borçlunun ağır kusurdan dolayı sorumlu olmayacağı yönünde bir anlaşma yapamazlar. Aynı zamanda ağır kusurdan dolayı tazminatın sınırlandırılmasına yönelik anlaşmalar da hükümsüz olacaktır.[45] Burada kusurun ağırlığına ilişkin ispat yükünün kimin üzerinde olacağına dair bir sorun ortaya çıkmaktadır. TBK m. 112 hükmü borca aykırılıkta kusur karinesi getirmiş ve kusurdan kurtulmak isteyen borcun kusursuzluğunu ispat etmesi gerekliliğini düzenlemiştir.[46] Bu durum OĞUZMAN/ÖZ'e [47]göre; "TBK m. 112'deki kusur karinesi amaca göre yorumlanarak uygulanmalı; sorumsuzluk anlaşmasına dayanarak kurtulmak isteyen borçlu ağır kusurlu olmadığını ispatla yükümlü olmalıdır. Yoksa alacaklı onun ağır kusurlu olmadığını ispatla yükümlü tutulmamalıdır." şeklinde açıklanmıştır.

3.     ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: MÜSPET ZARARIN KAPSAMI 

3.1.   GENEL OLARAK

            Müspet zarar, borcun tam ve gereği gibi yerine getirilmemesi sebebiyle alacaklının uğradığı zarardır. Bu durumda müspet zararın tazmini, borç tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı alacaklının malvarlığının alacağı olası son hale getirmeyi amaçlar. Bu durumda müspet zararın kapsamını fiili. zarar ve yoksun kalınan kar olarak iki başlık altında toplamak mümkündür.

3.2.  FİİLİ ZARAR KALEMLERİ

            Borçlunun borca aykırı davranışı sebebiyle alacaklının malvarlığında meydana gelen azalmaya fiili zarar denilmektedir. Fiili zararda alacaklının malvarlığının borca aykırı davranış öncesindeki haliyle bu davranış sonrasındaki hali karşılaştırılarak, aradaki fark hesaplanır. Malvarlığındaki bu azalma malvarlığının aktifinde azalma şeklinde olabileceği gibi pasifindeki artış şeklinde de olabilir.[48] Fiili zarar kalemleri, ifa edilmeyen edimin değeri, borca aykırılık sebebiyle yapılan masraflar, borca aykırı davranış sebebiyle üçüncü kişilere ödenmek zorunda kalınan tazminat ve cezalar, ifa edilmeyen edimin değerinin düşmesinden kaynaklanan zararlar olarak sıralanabilir.

3.2.1.    İfa Edilmeyen Ediminin Değeri

            Borçlunun borca aykırı davranışı sonucunda meydana gelen müspet zarar belirlenirken öncelikle borçlunun ediminin durumuna bakılmalıdır. İfa edilmeyen edimin değerinin olumlu zarar kapsamına girip girmeyeceği, olumlu zarar karakteri taşıyan talebe göre farklılık gösterecektir. İmkânsızlık sebebiyle TBK m. 112 dolayısıyla müspet zararın tazmini istenirse, ifa edilmeyen edimin değeri ve imkânsızlık sebebiyle uğranılan diğer zararlar, müspet zararın kapsamını oluşturur.[49]. Borçlunun temerrüdü halinde ise; alacaklının aynen ifa talebi bulunması halinde, aynen ifa talebi yanında temerrüt faizi ve aşkın zarar hesabında ifa edilmeyen edimin değeri hesaba katılmayacaktır. Zira bu durumlarda zaten aynen ifa halen talep edilmektedir.[50] Ancak yine temerrüt halinde aynen ifadan vazgeçilerek, müspet zararın tazmininin talep edilmesi durumunda, ifa edilmeyen edimin değeri ve gecikme sebebiyle uğranılan diğer zararlar müspet zarar hesabında dikkate alınacaktır.       

3.2.2.    Masraflar

            Edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği zaman, alacaklı edimin değerinin dışında birtakım zararlara uğrayabilir. Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşme ilişkisi kapsamında, alacaklının yapmış olduğu borca aykırı davranışla uygun illiyet bağı bulunan masraflar müspet zarar tazminatının içerisine alınacaktır. Yapılan masrafın müspet zarar kalemi içerisine girip girmediği olayın özelliğine göre tespit edilecektir.[51] Bu masraf kalemlerinin tamamından ayrıntılı olarak konumuz içerisinde bahsetmek mümkün değildir. Bu sebeple uygulamada sıkça karşılaşılan birtakım masraflar kısaca açıklanacaktır.

            En baştan başlamak gerekirse temel masraflardan bir tanesi sözleşmenin ifasına yönelik masraflardır. Bunlar genel olarak sözleşmeyi kurma masrafları, seyahat masrafları, muhafaza ve bakım masrafları olarak sayılabilir. Burada özellik arz eden durum sözleşmeyi kurma masraflarıdır. Zira, alacaklının borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı borçludan sözleşmeyi kurma masraflarını talep etmesi mümkün değildir. Bu masrafların tahsili halinde alacaklı borç gereği gibi ifa edilseydi bulunacağı mevcut durumdan daha iyi duruma gelecekti.[52] Bu durumunun bazı istisnai durumları mevcuttur.[53] Muhafaza ve bakım masrafları açısından bakılacak olursa; alacaklının ifa zamanına kadar edimin ifası için yapmış olduğu depolama, sigorta veya bakım masrafları borç ifa edilmiş olsaydı da yapacağı masraflar olduğundan kural olarak talep edilmesi mümkün değildir. Buna karşılık, alacaklının borç tam ve gereği gibi ifa edilseydi yapmayacak olduğu muhafaza ve bakım masrafları varsa onlar talep edilebilecektir.[54] Alacaklının, borçlunun edimini kabul etmek amacıyla yaptığı masraflar kural olarak müspet zarar kapsamında değildir. Ancak borca aykırılık sebebiyle edime yönelik olarak fazladan yapılan masraflar müspet zarar kapsamında talep edilebilecektir.

            Örneğin; A, B'nin Amerika'dan gemiyle gönderdiği 1000 ton demirin sözleşmede yer alan niteliklere uygun olmadığını görünce ifası kabul etmemiş, ancak Çin'e gidecek ilk gemi bir hafta sonra hareket edeceği için, malların bu sürede muhafaza edilmesi amacıyla kiraladığı depoya 100.000 TL para ödemiştir. A ödemek zorunda kaldığı bu muhafaza giderini müspet zarar kapsamında tahsil edebilir.[55]

            Borçlunun borcunu hiç ve gereği gibi ifa etmemesinden dolayı, alacaklının alacağına kavuşabilmek amacıyla yaptığı bazı masraflar vardır. Bu masraflardan gerekli olan ve borcun ifasını sağlamak amacıyla yapıldığına ilişkin uygun illiyet bağı bulunanlar müspet zarar kapsamındadır.[56] Bu masraflar arasında uygulamada en sık karşılaşılanlar, ihtar ve bildirim masrafları, icra takip masrafları, dava masrafları, yargılama giderleri[57], vekalet ücreti sayılabilir.[58]

            Yine alacaklının borca aykırı davranışından dolayı, alacaklının uğradığı zararı tespit ettirmek amacıyla yapmış olduğu masraflar, alacaklının edimin yerine getirilmesi için başka bir şey satın alma veya kiralama yoluyla yaptığı masraflar müspet zararın bir kalemi olarak hesaba katılır.[59]

3.2.3.    Üçüncü Kişiye Ödenen Tazminat ve Ceza

            Alacaklı edimin ifa edileceğine duyduğu inançla bir başka kişiyle sözleşme yapabilir. Borçlunun borcu gereği gibi ifa etmemesi, alacaklının kendi alacaklısını olumsuz ekleyecek olabilir. Bu durumda alacaklının üçüncü kişiye ödemek zorunda kaldığı ceza ve tazminatlar aynı zamanda üçüncü kişiye sorumluluğundan kaynaklı masraflar müspet zararın bir kalemini oluşturur.[60]

 3.2.4.    Edimin Değerinin Düşmesinden Kaynaklanan Zararlar

            Borçlunun borçlandığı edimin değerinin düşmesinden kaynaklı olarak alacaklının uğramış olduğu zararlar da müspet zarar kalemleri arasında yer alacaktır. Bu durumda para borcuna ilişkin zararlar farklılık göstermektedir. Türk lirasında meydana gelen enflasyon sebebiyle değer kaybı, yabancı para borçlarında kurda meydana gelen değişmelerden kaynaklı olarak uğranılan zararlar müspet zarar kapsamında değerlendirilir.[61]

3.3.  YOKSUN KALINAN KAR KALEMLERİ

            Yoksun kalınan kar da, müspet zarar kalemlerinden birini oluşturmaktadır. Borca aykırı davranış olmasaydı, alacaklının malvarlığında meydana gelecek artışa yoksun kalınan kar denir. Fiili zararın yanında, alacaklının, borca aykırı davranış dolayısıyla yoksun kaldığı kazançlarının da tazmin edilmesi gerekir.[62]  Yoksun kalınan karın, alacaklının malvarlığında doğması beklenen olası bir artış olması sebebiyle burada hakimin öncelikle bu artışa ikna olması gerekir.[63]

4.     DÖRDÜNCÜ BÖLÜM : MÜSPET ZARARIN BAĞLANTILI OLDUĞU BAZI KAVRAMLAR VE MÜSPET ZARARIN BU KAVRAMLARLA İLİŞKİSİ

4.1.  GENEL OLARAK

            Müspet zarar kapsamı ve uygulama alanından çalışmamızda bahsedilmiştir. Ancak müspet zararın sözleşmenin ihlalinden kaynaklı olarak ödenmesi gereken bir tazminat türü olması sebebiyle, bu alanda uygulama alanı bulan bazı kavramlarla ilişkisinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kavramlar; ceza koşulu, götürü tazminat, faiz, cezalandırıcı tazminat ve kaim değer talebidir.

 4.2.  CEZA KOŞULU

            Ceza koşulu, borçlunun borcunu hiç ve gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği ekonomik değeri olan bir edimdir.[64] Bu edim genellikle bir miktar para veya para dışında ekonomik değer taşıyan edimlerdir.[65] Manevi edimlerin cebri icra yoluyla tahsili mümkün olmadığı için ceza koşulu olarak kararlaştırılması mümkün değildir.[66]

            Ceza koşulu, asıl borcun kuvvetlendirilmesi amacıyla yapılan bir yan edim borcudur.[67] Bu sebeple asıl edimin herhangi bir sebeple ortadan kalkması halinde ceza koşulu da ortadan kalkacaktır. Buna karşılık ceza koşulunun geçersiz olması, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.[68]

            Ceza koşulu asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi haline bağlı bir tür geciktirici şarta bağlı edim borcudur. Asli edimin yerine getirilmemesi şartı gerçekleştiğinde; feri borç olan ceza koşulu muaccel hale gelir ve artık bağımsız bir alacak niteliği kazanır.[69]

            Taraflar ceza koşulu miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Ancak; hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir yetkisini kullanarak kendiliğinden indirir.[70] Yine, tacir borçlu ceza koşulu miktarının yüksek olması sebebiyle ekonomik mahvına sebep olacağını ileri sürerek mahkemeden ceza koşulunun kısmen veya tamamen kaldırılmasını isteyebilir.[71]

            Ceza koşulunun türleri; seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifayı engelleyen ceza koşulu olarak belirlenebilir. Sözleşmede borcun gereği gibi yerine getirilmemesi halinde ceza koşulu ödeneceği belirlenmiş ve aksi öngörülmemişse seçimlik ceza koşulu söz konusudur. Alacaklı ya ifayı ya da ceza koşulunu talep edecektir.[72] İfaya eklenen ceza koşulunda alacaklı hem ifayı hem de ceza koşulunu birlikte talep eder.[73] Bir diğer türü ise ifayı engelleyen ceza koşuludur. Borçlu bu türde belirlenen ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.[74]

            Ceza koşulu ile müspet zarar bazı hususlarda benzerlik gösterirken, bazı hususlarda da birbirlerinden ayrılmaktadırlar. Ceza koşulu borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi, özellikle de belirlenen yer ve zamanda ifa etmemesi halinde belirlenen cezayı ödemeyi üstlenir.  Müspet zararın tazmini de borcun hiç veya gereği gibi ve aynı zamanda belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi sebebiyle meydana gelen zararın tazminini amaçlar[75] Ceza koşulunda borçlunun ödeyeceği ceza baştan belirli olmasına rağmen müspet zararda borca aykırı davranış gerçekleştikten sonra zararın miktarı belirlenir. Ceza koşulunda zarar bulunması zorunlu değildir, müspet zararda zararın varlığı şarttır. Ceza koşulunda alacaklının borçlunun kusurlu olduğunu ispatlamak zorunda değildir, aynı şekilde müspet zararda da borçlu kusursuz olduğunu ispat edemezse zararı tazmin etmek zorundadır.[76] 

4.3.  GÖTÜRÜ TAZMİNAT

            Götürü tazminat, sözleşmeden doğan borç ilişkisinin içerdiği yükümlülüklerin borçlu tarafından ihlal edilmesi halinde, alacaklının malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine yönelik olarak borçlu tarafından ödenecek olan tazminatın taraflarca önceden belirlenmesidir.[77] Götürü tazminatın kararlaştırıldığı; kendine özgü bir niteliği bulunan anlaşmaya götürü tazminat anlaşması denir. Bu anlaşma taraflar arasında düzenlenen asıl sözleşmenin bir kaydı olabileceği gibi, anlaşmanın ayrı bir sözleşme olarak da düzenlenmesi mümkündür.

            Götürü tazminatın temel amacı, borca aykırı davranış sebebiyle meydana gelen zararın giderilmesinde, alacaklıyı zararın varlığını ve miktarını ispat yükümden kurtarmaktır.[78] Bir diğer amacı da tarafların girdikleri sözleşme ilişkisi bakımından açıklığın ve hukuki güvenin sağlanmasıyla, borçlunun tazminat sorumluluğunun sınırlandırılmasıdır.[79]

            Götürü tazminat sözleşmeye aykırılıktan doğan zararın tazminine ilişkin olduğunda müspet zararı, sözleşmeden dönmeye ilişkin ödenecek tazminata ilişkinse menfi zararı ilgilendirir.[80] Götürü tazminat anlaşmaya dayanır, müspet zarar kanundan kaynaklanır. Her ikisinde de kusur karinesi bulunmaktadır.

4.4.  ÖZEL HUKUKTAN KAYNAKLANAN CEZALANDIRICI TAZMİNAT

            Türk hukuk sisteminde tazminatın kural olarak cezalandırıcı değil, telafi edici işlevi bulunmaktadır.[81] Ancak Türk hukukunda zarardan fazla tazminata hükmedilen ya da hiç zarar olmaksızın tazminata hükmedilen düzenlemeler bulunmaktadır.[82] Özel hukukta belirlenen bu cezalandırıcı tazminattan en önemlileri, icra hukukunda kabul edilen icra tazminatlarıdır.[83]

4.5.  KAİM DEĞER TALEBİ

            Türk hukukunda edimin ifası borçlunun kusuruyla sonradan imkansızlaştığında alacaklıya müspet zararını talep etme hakkı tanınmıştır. Borçlunun ifası imkansızlaşan ediminin yerine geçen şey veya değere, bir başka deyişle; ifası imkansızlaşan edimin yerine geçen başka bir şey, para, kamulaştırma bedeli, sigorta bedeli, haksız fiil tazminatına kaim değer denir.[84] Bunun yanında, borçlunun edim konusunu bir hukuki işleme konu ederek elde ettiği ivaz da kaim değer olarak kabul edilir.[85] Türk hukukunda bu yönde kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak hakim görüş kaim değer talebini mümkün görmektedir.[86]

SONUÇ

             Müspet zarar kural olarak geçerli bir borç ilişkisinde taraflardan birinin borcu tam veya gereği gibi yerine getirmemesi veya zamanında ifa etmemesi sebebiyle karşı tarafın uğradığı zarardır. Müspet zararın tazmin edilmesiyle birlikte, alacaklının borç tam ve gereği gibi yerine getirilseydi malvarlığının alacağı duruma getirilmesi sağlanır.

            Müspet zararın diğer tazminat türleriyle benzerlikleri bulunduğu için menfi zarar, maddi manevi zarar, yoksun kalınan kar, fiili zarar tazminatlarıyla benzerlikleri ve farklılıkları bulunmaktadır. Bu benzerliklerden en önemlisi menfi zararla olanıdır. Müspet zararda alacaklının, sözleşmenin kurulması sırasında borçlunun taahhüt ettiği edimi yerine getireceği konusundaki beklentisi korunmaktayken; menfi zararda, sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu ya da kurulacağına duyulan güven korunmaktadır. Müspet zarar hesabında, sözleşmenin gereği gibi ifası halinde alacaklının elde edeceği kazançlar dikkate alınır. Menfi zarar hesabında ise alacaklı sözleşmenin ifa edileceğine hiç güvenmeseydi içinde bulunacağı durum göz önünde bulundurularak hesaplama yapılır. Buna rağmen her ikisinin benzer oldukları durumlar mevcuttur.

            Müspet zararın şartları geçerli bir borç ilişkisinin bulunması, borca aykırı davranış olması, zarar doğmuş olması, borca aykırı davranış bakımından bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması, borçlunun kusur karinesini çürütmemiş olmasıdır. Kusur karinesi, borçlu tarafından çürütülmediği sürece borçlu müspet zarardan sorumlu olacaktır.

            Müspet zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kar kalemlerinden oluşmaktadır. Fiili zararlar, alacaklının malvarlığının aktifinde azalma ya da pasifinde çoğalma olarak ortaya çıkar. Tüm fiili zarar kalemlerini saymak mümkün olmasa da uygulamada en sık karşılaşılan fiili zarar kalemleri; ifa edilmeyen edimin değeri, masraflar, üçüncü kişiye ödenen tazminat ve ceza, edimin değerinin düşmesinden kaynaklanan zararlar olarak sayılabilir. Bunlar dışında müspet zarar kapsamında talep edilebilecek yoksun kalınan kar kalemleri de bulunmaktadır. Bunlar, alacaklının malvarlığının aktifinin artmasına ya da pasifinin azalmasına engel olunması şeklinde karşımıza çıkan zararlardır.

            Müspet zararın ceza koşulu, götürü tazminat, özel hukuktan kaynaklanan cezalandırıcı tazminat ve kaim değerle bağlantılı noktaları bulunmaktadır. Götürü tazminatla müspet zararın tazmini ile karşılaştırılması durumunda en önemli nokta götürü tazminat ile alacaklının müspet ve menfi zararlarının giderilebileceği, ancak müspet zarar tazminatının sadece müspet zarara ilişkin olmasıdır.

KAYNAKÇA

• DEREN GÜNDÜZ, Şefika (2019), Olumlu Zarar, Doktora Tezi, İstanbul
• EREN, Fikret (2022), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 27. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara
• ERGÜNE, Mehmet Serkan (2008), Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul
• GÜLERYÜZ, Tarık/ZORLUOĞLU YILMAZ, Ayça (2019), "Bir Anglo – Amerikan Hukuku Müessesesi Olarak Cezalandırıcı Tazminatın [Punıtıve Damages] Bazı Türk Hukuku Müesseseleri İle Mukayesesi" TBBD S. 141
• GÜMÜŞ, Mustafa Alper (2021), Borçlar Hukukunun Genel Hükümleri, Yetkin Yayınları, Ankara
• OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut (2022), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Güncellenip Genişletilmiş 20. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul
• OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut (2022); Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, Güncellenip Genişletilmiş 20. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul
• OKUMUŞ, Selmani (2022), Müspet Zarar, 1. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara
• PARLAK BÖRÜ, Şafak (2017) "Götürü Tazminat Kavramına Bir Bakış", TBBD S. 129
• PEKCANITEZ Hakan/ÖZEKES Muhammed (2017), Medeni Usul Hukuku, C. 3, 15. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul
• REİSOĞLU, Safa (2011), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 22. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul
• SEROZAN, Rona/BAYSAL, Başak/SANLI, Kerem Cem (2022), Serozan Borçlar Genel, Gözden Geçirilmiş 8. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul

[1]OKUMUŞ, Selmani (2022), Müspet Zarar, 1. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 54.

[2] OĞUZMAN/ÖZ (2022), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Güncellenip Genişletilmiş 20. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s. 400; EREN, Fikret (2022), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 27. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 1195; OKUMUŞ, Selmani age s. 56; REİSOĞLU, Safa (2011), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 22. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, s.349.

[3] ERGÜNE, Mehmet Serkan (2008), Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul, s. 57.

[4] ERGÜNE, Mehmet Serkan age s. 36 vd.

[5] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 400-401.

[6] SEROZAN/BAYSAL/SANLI (2022), Serozan Borçlar Genel, Gözden Geçirilmiş 8. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, § 14, N. 16

[7] ERGÜNE, Mehmet Serkan age s.58.

[8] ERGÜNE, Mehmet Serkan age s. 292 vd., OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 402-403, EREN, Fikret age s. 1197.

[9] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 403.

[10]OKUMUŞ, Selmani age s. 109.

[11] EREN, Fikret age s. 544, OĞUZMAN/ÖZ (2022), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, Güncellenip Genişletilmiş 20. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s. 41.

[12] OĞUZMAN/ÖZ, C. 2, s. 110.

[13] EREN, Fikret age s. 550.

[14] OKUMUŞ, Selmani age s. 128.

[15] EREN, Fikret age s. 548, OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 387, OĞUZMAN/ÖZ, C. 2 s. 41.

[16] OKUMUŞ, Selmani age s. 129.

[17] OĞUZMAN/ÖZ, C. 2 s. 41.

[18] OKUMUŞ, Selmani age s. 58.

[19] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 400, ERGÜNE, M. Serkan age s. 61.

[20] OKUMUŞ, Selmani age s. 59, DEREN GÜNDÜZ, Şefika (2019), Olumlu Zarar, Doktora Tezi, İstanbul, s. 28.

[21] EREN, Fikret age s. 1074, DEREN GÜNDÜZ, Şefika age s. 28.

[22] DEREN GÜNDÜZ, Şefika age s. 5.

[23] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 399.

[24] GÜMÜŞ, Mustafa Alper (2021), Borçlar Hukukunun Genel Hükümleri, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 441.

[25] age s. 441.

[26] OKUMUŞ, Selmani age s. 58.

[27] EREN, Fikret age s. 552.

[28] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 418.

[29] EREN, Fikret age s. 1091-1092, OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 419.

[30] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 419.

[31] EREN, Fikret age s. 1093.

[32] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 421.

[33] OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 421.

[34] GÜMÜŞ, Mustafa ALPER age s. 819-820.

[35] age s. 820; EREN, Fikret age s. 1092.

[36] TBK m. 59 "Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur."

[37] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 422.

[38] EREN, Fikret age s. 1092.

[39] EREN, Fikret age s. 1207.

[40] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 424.

[41] age s. 424.

[42] EREN, Fikret age s. 1114; SEROZAN/BAYSAL/SANLI age § 21, N. 7.

[43] EREN, Fikret age s. 1043.

[44] EREN, Fikret age s. 1043; OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 425.

[45] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 426; bkz. TBK m. 115/I.

[46] 2.5.1. numaralı başlık altında incelenmiştir.

[47] OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 426.

[48] EREN, Fikret age s. 1195.

[49] bkz. Y. HGK 14.01.2015 E. 2014/3-8 K. 2015/10:  “Davacı, kendisine arsa tahsisinin yapıldığını, ancak satış bedelinin ödenmesine rağmen, davalı belediyenin arsa tahsislerini iptal ettiğini, bölgenin imar planının değiştirildiğini, arsanın devrinin talep edilmesinin imkânsız hale geldiğini ileri sürerek; arsanın dava tarihindeki rayiç değerinin tahsilini talep etmiştir. ....Geçerli sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle davacı, satış bedelini ödediğini ispat etmek koşuluyla taşınmazın ifasının imkânsız hale geldiği tarihteki rayiç değerini isteyebilir.” (e-uyar.com)

[50] EREN, Fikret age s. 1131.

[51] OKUMUŞ, Selmani age s. 136.

[52] ERGÜNE, Mehmet Serkan age s. 59.

[53] Bkz. OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 481.

[54] ERGÜNE, Mehmet Serkan age s. 60.

[55] EREN, Fikret age s. 1079.

[56] OKUMUŞ, Selmani age s. 143.

[57] PEKCANITEZ Hakan/ÖZEKES Muhammed (2017), Medeni Usul Hukuku, C. 3, 15. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, s. 2385.

[58] OKUMUŞ, Selmani age s. 155.

[59] HGK, 17.01.1990 T., 1989/392E., 1990/1 K. " Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark (iki ihale arasındaki fark) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg. incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir." (e-uyar.com)

[60] EREN, Fikret age s. 1079, OĞUZMAN/ÖZ, C. 1 s. 481.

[61] OKUMUŞ, Selmani age s. 170; EREN, Fikret age s. 1131.

[62] EREN, Fikret age s. 1083.

[63] age s. 1079; 6. HD. 24.06.2014 T. E: 2014/4428, K: 8355 "mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde öncelikle kiracının aynı şartlarla bir dükkanı (cafe-bar) kiralaması için gereken makul süre tespit edilip bu süre içindeki kiracı karının ne olabileceği tespit edilip mahrum kalınan karın belirlenmesi ve daha sonra Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanun'unun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması ve hakim tarafından belirlenen bu mahrum kalınan kar üzerinden davacı kiracının bu yeri işletmemesi nedeniyle uğrayabileceği risklerden uzak kalması nedeniyle hakkaniyete uygun bir indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken dava ve davacı talebi yanlış nitelendirilerek davacının kiralanana imalat yaptığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmesi doğru değildir." (e-uyar.com)

[64] REİSOĞLU, Safa age s. 455.

[65]EREN, Fikret age s. 1206; REİSOĞLU, Safa age s. 455; OĞUZMAN/ÖZ C. 2 s. 533-534.

[66]EREN, Fikret age s. 1206.

[67]EREN, Fikret, age s. 1206. REİSOĞLU, Safa age s. 455

[68] bkz. TBK 182/2.

[69] EREN, Fikret age s. 1207.

[70] bkz. TBK m. 182/1-2.

[71] EREN, Fikret age s. 1213,1214; REİSOĞLU, Safa age s. 459, 460.

[72] EREN, Fikret age s. 1208; REİSOĞLU, Safa age s. 456; OĞUZMAN/ÖZ C. 2 s. 538.

[73] bkz. TBK m. 179/2.

[74] bkz. TBK m. 179/3.

[75] OKUMUŞ, Selmani age s. 337.

[76] OKUMUŞ, Selmani age s. 339.

[77] PARLAK BÖRÜ, Şafak (2017) "Götürü Tazminat Kavramına Bir Bakış", TBBD S. 129, s. 197.

[78] PARLAK BÖRÜ, Şafak agm s. 212; bkz.

[79] OKUMUŞ, Selmani age s. 354.

[80] OKUMUŞ, Selmani age s. 355.

[81] OĞUZMAN/ÖZ C. 2 s. 114; EREN age s. 784.

[82] GÜLERYÜZ/ZORLUOĞLU YILMAZ (2019), "Bir Anglo – Amerikan Hukuku Müessesesi Olarak Cezalandırıcı Tazminatın [Punıtıve Damages] Bazı Türk Hukuku Müesseseleri İle Mukayesesi" TBBD S. 141 s. 327.

[83]bkz. İİK 67/2, 68/7, 68a/8, 69/5, 72/4-5, 89/3, 147/1, vb.

[84] SEROZAN/BAYSAL/SANLI age § 16, N. 16.

[85] SEROZAN/BAYSAL/SANLI age § 16, N. 16.

[86] SEROZAN/BAYSAL/SANLI age § 15, N. 15, § 16, N. 16; OĞUZMAN/ÖZ C. 1 s. 400; EREN, Fikret age s. 1331.